而针对非内容的通信信息的干预，则至少需要遵循单纯法律保留以及比例原则等对基本权利限制的宪法约束。

只有保护范围非常狭窄的基本权利，才能与高强度保护相配合。[xxvii]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第85页。

[xxv]参见王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第111页。[xiv]基本权利限制审查的三阶层框架，也具有同样的逐层递进的关系，也是一种有内在秩序和逻辑顺序的位阶体系。但是，严格的字面解释，却未必能实现严格保护通信自由和通信秘密的规范目的。我们知道，在最早确立隐私权的美国和最早确立信息自主权的德国，这两项权利也是宪法未列举权利。[xliii]在部门法的讨论中，可以含糊地认为隐私权和个人信息权有宪法基础，但在宪法学上将这两项权利作为基本权利，则必须建立在充分的宪法教义学论证基础上。

按此切割思路，《宪法》第40条最终就保护不了什么了。正如克里斯蒂安·施达克（Christian Starck）教授所言：这种双阶的论证方式，主要目的是避免过早地把自由所必然带有的公益关联性提到基本权的构成要件中讨论。此种情形确属对于应规范事项未予规范，构成宪法漏洞。

为方便讨论，引述我国宪法第40条有关通信权的规定如下：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。（三）作为信息集合体的通话记录类似于信封？ 此外，还应该注意到信封与通话记录在信息承载量上的巨大差异。[xlix]参见杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度--对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，载《法学研究》2011年第1期，第3页。这里需要注意德国法上出现对部分基本权利收缩保护范围的特定背景。

[xx] [德]克里斯蒂安·施达克：《基本权利的解释与影响作用》，载[德]克里斯蒂安·施达克编：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，元照出版有限公司2006年版，第314页。规范领域愈窄，则其保护程度愈高。

如果储存在当事人的终端设备上，就是隐私权或者个人信息自决权的问题。这会使得教义学上的区分失去意义，也就是说，此种区分最终会被实践利用而使得宪法高强度保护的规范目的落空。（2）通信秘密的保护范围不限于通信内容，也及于通信的外在信息。王锴教授将通话记录一分为二，分别作为隐私权或者通信权问题处理。

实际上，通话记录无法被他人随意获取意义上的排他性，就是秘密性。[xxii]柳建龙：《论基本权利竞合》，载《法学家》2018年第1期，第35页。[xxxiii]秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期，第87页。关键词:  通信秘密 基本权利限制 宪法漏洞 基本权利竞合 法律保留 自2019年以来，在法院调取通话记录[i]、交警查手机[ii]等实践争议引导下，杜强强、王锴、秦小建教授分别发表论文，[iii]围绕《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第40条通信自由和通信秘密的解释展开了精彩的论辩。

这种步骤性和历时性，也可以避免在无谓问题上浪费时间。[xxvi]参见张冬阳：《废物间活动案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第3辑）：宗教法治》，法律出版社2018年版，第6页。

[xlii]限于篇幅和主题，本文无法就未列举权利的宪法证立作全景的考察。对于这一分析框架，我国学者近年来已有不少评介文字和具体运用实例，[x]笔者不欲重复。

[xlvii]秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期，第92页。季红明、蒋毅、查云飞：《实践指向的法律人教育与案例分析--比较、反思、行动》，载《北航法律评论》2015年第1期。正如杜强强教授和王锴教授所一再论证的，基本权利的规范领域愈宽，则其保护程度愈低。四、检查之外，尚有限制 （一）检查之外无限制的困局 总结上文，笔者认为通话记录当然落入我国宪法第40条通信权的保护范围，并且没有理由借由无宪法明确规定的隐私权或者个人信息权来保护。毕竟，隐私权保护各种生活领域中的隐私，而通信秘密则指向通信领域的隐私。在宪法起草过程中，已经有全国人大常委会委员对此种严格保护提出质疑，并认为可改为非依法律不得妨害，但这一意见显然未被接受。

例如，《宪法》第13条第3款只规定了征收和征用这两种对财产权的限制方式，但并不意味着房屋租金管制著作权的合理使用机动车限行等并非征收征用的限制就不受宪法财产权的规制。我国宪法关于公民各项自由权的规定，除第35条言论、出版、集会、结社、游行、示威自由条款没有限制性规定以外，对其他各项自由权的限制性规定都具有此种示例性特征。

例如，实践中公安机关、国家安全机关、检察机关等在采取调取通话记录和检视信件内容、监听电话、查阅即时通讯内容等措施时，有着怎样不同的程序和技术规范。如果说我与他人的一次书信往来，无法躲避分拣员、邮递员、收发室人员的目光，而我与他人的一次通话或者微信聊天，则完全可以避开他人的关注。

秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期。正如王锴教授所言：三阶段审查步骤呈现出一种递进关系，前一阶段的审查没有通过，不得进入下一阶段的审查。

推进不仅应该在体制机制层面上，同样也应该在理论和技术层面上。按照柳建龙教授的概括，基本权利竞合问题的解决方法，包括特别优先于一般受到较强限制的基本权利优先说受到较弱限制的基本权利优先说最大相关性理论基本权利的强化说累加适用说等众多学说，并可能需要在个案中解决。我们可以从保护范围和限制的互动关系的角度，理解《宪法》第40条内在的困境。除了聊什么，通话（信）人可能同样不希望他人知道自己在跟谁聊在什么时间聊。

[xxx]肖恒辉、林惜斌、李炯城、易永鑫：《基于通话记录的无线定位方法及其应用》，载《电信科学》2010年第7期。宪法的规范要求和法律的制度安排，乃至具体的通信技术方案都应在此框架下作互动调适。

[vi]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第108页。也正是此审查模式的存在，使得对不同观点的对比、评价和新观点、新论证的提出，具有了教义学积累的意义，而非纯粹的批判和解构。

也就是，典型限制之外的限制方式，仍然受到各项自由权条款的规制。而针对非内容的通信信息的干预，则至少需要遵循单纯法律保留以及比例原则等对基本权利限制的宪法约束。

保护范围—限制—限制的合宪性论证是一个一般性框架，可以根据不同的案件类型或者不同的基本权利进一步细化。[lxv]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第84页。除了清晰完备合逻辑这些技术性优势，阶层式的审查模式还有其实质性价值。基本权利限制的三阶层审查模式的确立，其意义不止于为合宪性审查设定典范的分析框架和论证步骤，其同时也具有基本权利教义学的积累基础作用。

[xxi]相比民法的请求权基础思维和刑法的犯罪成立三阶层模式有明显的理论对手，宪法上基本权利限制审查框架的引入并没有批判、改造既有理论的负担。王锴教授概要说明了三阶层分析框架的内容，[vi]并在三个层次上递进论述。

该条的第二句的表述是：除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。[lv]参见张翔：《财产权的社会义务》，载《中国社会科学》2012年第9期，第101-102页。

笔者可以从以下几个层面来回应这一质疑：（1）如前所述，制宪者只是对通信内容给予了严格保护，而对非通信内容的其他信息则缺乏预见，由此导致了宪法漏洞。[xi]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第108页。